O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, com um placar de 7 votos favoráveis contra 4, que os créditos de ICMS concedidos pelos Estados não devem ser considerados na base de cálculo do PIS e da Cofins. Segundo a Receita Federal, essa decisão pode impactar as finanças da União em até R$ 16,5 bilhões.
O julgamento ocorreu na última quarta-feira, dia 7. Desde 2021, já havia uma maioria a favor do contribuinte no julgamento virtual, mas a votação foi reiniciada no plenário presencial.
O relator do caso, Marco Aurélio, que já está aposentado, foi o responsável por abrir a corrente vencedora. Juntamente com ele, votaram outros três ministros aposentados: Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, além dos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Edson Fachin.
Segundo as regras internas do Supremo, os votos de ministros que se aposentaram permanecem válidos, mesmo com novos titulares nos cargos. O ministro Alexandre de Moraes enfatizou que a decisão pode ser reavaliada durante o julgamento de embargos, onde os novos ministros, André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino, terão a oportunidade de se manifestar.
Moraes comentou: “Este é um daqueles casos em que a existência de quatro votos de ministros aposentados possivelmente levará a uma nova discussão em breve, pois os embargos de declaração permitirão que quatro novos ministros participem da votação.”
Durante a sessão, Toffoli alterou seu voto proferido anteriormente no plenário virtual, explicando que, apesar de na ocasião considerar os créditos presumidos como parte da receita tributável, as argumentações apresentadas durante as sustentações orais o convenceram a modificar seu entendimento.
Toffoli argumentou que a incidência de tributos federais sobre os créditos de ICMS afeta o federalismo, resultando em uma “significativa retirada de efeitos da política fiscal adotada pelos Estados”. Por sua vez, Fachin ressaltou que, embora o debate envolva questões tributárias, a discussão subjacente diz respeito à estrutura do federalismo conforme estabelecido na Constituição de 1988, afirmando que a inclusão dos créditos presumidos no cálculo do PIS e da Cofins é incompatível com esse desenho.
A divergência na votação veio dos ministros Moraes, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Kássio Nunes Marques, que se posicionaram a favor da União. Gilmar argumentou que o contribuinte, ao se beneficiar do incentivo fiscal oferecido pelo Estado, não paga ICMS, e, portanto, esse valor deve ser tributado.
Moraes, no entanto, defendeu que os créditos presumidos devem ser considerados na base de cálculo do PIS e da Cofins, afirmando que, enquanto o Estado pode abrir mão de sua receita, isso não se aplica ao que pertenceria à União.
